Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat mit Urteil vom 5. Mai 2008 (Az. II ZR 38/07) entschieden, dass die gesetzliche Pflicht zur Massesicherung (§ 64 Absatz 2 GmbHG) nicht verletzt sein muߟ und damit der Geschäftsführer nicht schadenersatzpflichtig geworden ist, wenn sich der Geschäftsführer in der konkreten Situation in einer Pflichtenkollision befunden hat.

Im Ausgangsfall verlangte der Insolvenzverwalter einer (Konzern-) GmbH vom Geschäftsführer Schadenersatz von mehr als 300.000,00 €, weil dieser nach Eintritt der Insolvenzreife vom Geschäftskonto Zahlungen veranlaߟt hat, um Gläubiger anderer Konzernunternehmen zu bezahlen. Kurz zuvor hatten die anderen Konzerngesellschaften zur Vermeidung der Vereinahmung der Gelder durch die Hausbanken und zur Zahlung an deren Gläubiger dieses Geld auf das Geschäftskonto der GmbH überwiesen. Der Bundesgerichtshof bejahte zwar die Pflicht des Geschäftsführers zur Massesicherung auch hinsichtlich treuhänderisch überlassenen Geldes, verneinte hingegen die erforderliche Sorgfaltspflichtverletzung im konkreten Fall. In dieser Situation muߟte der Geschäftsführer aufgrund des Treueverhältnisses zu den anderen Konzernunternehmen einerseits die Gelder zur Auszahlung an die Gläubiger bringen und wegen der Insolvenzreife andererseits die Gelder für die eigene Insolvenzmasse sichern.

Eine ähnliche Situation kann für einen Geschäftsführer bei Insolvenzreife im Zusammenhang mit der strafbewehrten Pflicht zur Zahlung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung (§ 266a StGB) entstehen.

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