Gerade beim Bauvertrag ist die Durchsetzung von Zahlungs- wie Mängelansprüchen mit zahlreichen Klippen und hohen Kosten verbunden. Beide Vertragspartner suchen daher nach Wegen ihr Risiko zu vermindern und schnell Liqudität zu erhalten. Oft ist nämlich festzustellen, dass sich derjenige mit dem längeren Atem, also finanziellen Spielraum durchsetzt. Wer hingegen kurzfristig Geld braucht oder die notwendigen Kosten nicht bezahlen kann, ist schnell zu erheblichen Zugeständnissen bereit.

Auf Seiten der Auftraggeber wird daher oft versucht, eine sogenannte Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu erhalten. Sollten danach vermeintliche Mängel bestehen, kann der Bürge, praktisch immer eine Bank, unmittelbar in Anspruch genommen werden, ohne dass das Vorliegen eines Mangels zunächst zu beweisen wäre. Der BGH, Beschluss vom 28.2.2008, Az.: VII ZR 51/07, hat nun festgestellt, dass eine solche Bürgschaft in vorformulierten Geschäftsbedingungen auch von der öffentlichen Hand eine unzulässige Benachteiligung darstellt und unwirksam ist. Dies ist darin begründet, dass der Auftragnehmer seinerseits vom Bürgen direkt in Anspruch genommen und ihm damit Liquidität entzogen würde. Er müsste dann erst seine Ansprüche gerichtlich geltend machen. Auch die Möglichkeit den Betrag, in diesem Fall immerhin über 1,2 Mio €, zu hinterlegen, änderte an diesem Ergebnis nichts, da auch hierdurch in Liquidät entzogen wird.

Bei der Vertragsgestaltung ist deshalb darauf zu achten eine zulässige, auf den Einzelfall abstellende Abrede zu formulieren.

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